نقدی بر تحولات اخیر ثبتی
انتخاب هیات مدیره شرکت‌ها حساس است، اما...


چندی پس از بخشنامه فوق، «به منظور رفع ابهامات مطروحه و تسریع در فرایند ثبت شرکت‌ها»، بخشنامه دیگری به شماره ۱۸۹۷۵۱/۹۰ مورخ 19/10/1390 صادر شد و اصلاحاتی را بر بخشنامه فوق اعمال کرد. صدور پی در پی این بخشنامه‌ها سبب شد تا در گفت‌وگو با عباس میرشکاری حقوقدان آشنا به مقررات ثبتی به بررسی آخرین تحولات این حوزه پرداخته و مسائل به وجود آمده پس از ایجاد این محدودیت‌ها را بررسی کنیم. این حقوقدان معتقد است: وقتی در وضعیت فعلی، ثبت یک صورت‌جلسه در اداره ثبت شرکت‌ها، با دشواری‌هایی خاص و نفس‌گیر، همراه است؛ افزودن بر شرایط شکلی، به مثابه افزودن بر این دشواری‌هاست. به نظر می‌رسد با توجه به همین دشواری‌هاست که در بند اول بخشنامه دوم مقرر شد: «مراجع ثبت مکلفند راهنمایی‌های لازم جهت ثبت انواع شرکت‌های تجاری و موسسات غیرتجاری، از جمله مدارک مورد نیاز را از طریق چاپ بروشور، نصب اعلامیه در نقاط مناسب، درج در پرتال سازمان و توضیحات حضوری در دسترس عموم قرار دهند». میرشکاری با اشاره به اینکه در بند دوم بخشنامه دوم مقرر شد: «متقاضیان ثبت اشخاص حقوقی باید قبلا مدارک لازم را تهیه و به ضمیمه تقاضا به مرجع ثبت تقدیم کنند، گفت: شروع فرآیند ثبت از زمان تقدیم مدارک مورد نیاز بوده و مراجع ثبت باید با راهنمایی متقاضیان از پذیرش و ثبت مقدماتی مدارک ناقص خودداری کنند.» در حالی که وجود این دشواری‌ها و افزودن براین تشریفات با سیاست‌های کلی سازگار نیست؛ زیرا نباید برای ورود سرمایه به جریان اقتصادی کشور، موانع و تشریفات فراوان گذاشت. شاید به اقتضای درک همین نکته بود که در بند 5 بخشنامه دوم مقرر شد: «... سهامداران خارجی مشمول قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی که به تایید سازمان سرمایه گذاری رسیده اند از شمول بخشنامه صدرالذکر خارج هستند».
هیات مدیره‌ها چه شرایطی باید داشته باشند؟
وی در ادامه با اشاره به شرایط قانونی مربوط به اعضای هیات مدیره گفت: هیات مدیره، مسوولیت‌ اداره کلی شرکت را بر عهده دارد؛ زیرا بر اساس ماده 107 لایحه اصلاحی قانون تجارت( از این پس: ل.ا.ق.ت.) شرکت سهامی به وسیله هیات مدیره، اداره خواهد شد. درخصوص ماهیت رابطه این هیات با شرکت می‌توان گفت که هیات مدیره به عنوان سازمان تصمیم‌گیرنده، جزو ساختمان شخص حقوقی و به تعبیری یکی از ارکان آن است؛ عضوی که به وسیله آن اراده شخص حقوقی اعلام می‌شود؛ پس این هیات جزوی از خود شرکت محسوب می‌شود. هیات مدیره بر اساس ماده 108 ل.ا.ق.ت. توسط مجمع عمومی عادی انتخاب می‌شود. ‌بر اساس ماده 88 همان قانون در مجمع عمومی عادی تصمیمات همواره با اکثریت نصف به علاوه یک آراء حاضر در جلسه رسمی معتبر خواهد بود، مگر در مورد‌ انتخاب مدیران که اکثریت نسبی کافی خواهد بود. در واقع در مورد انتخاب مدیران تعداد آرای هر رای‌دهنده در عدد مدیرانی که باید انتخاب شوند ضرب می‌شود و حق رای هر رای‌دهنده برابر با حاصل‌ضرب‌مذکور خواهد بود. با این حال، دایره حق انتخاب مدیران توسط مجامع، مطلق نیست، بلکه قانونگذار شرایط و موانعی را برای انتخاب مدیران پیش‌بینی کرده است که در ادامه در سه بند به آنها خواهیم پرداخت.
این حقوقدان افزود: براساس ماده 111 لایحه فوق «محجورین و کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر شده است» و «کسانی که به علت ارتکاب جرائمی خاص ( ‌سرقت - خیانت در امانت - کلاهبرداری - جنحه‌هایی که به موجب قانون در حکم خیانت در امانت یا کلاهبرداری شناخته شده است - اختلاس -‌تدلیس - تصرف غیر قانونی در اموال عمومی.) به موجب حکم قطعی از حقوق اجتماعی کلا یا بعضا محروم شده باشند، در مدت‌ محرومیت» نمی‌توانند به مدیریت شرکت انتخاب شوند. همچنین ‌به موجب تبصره همان ماده نیز دادگاه شهرستان به تقاضای هر ذی‌نفع حکم عزل هر مدیری را که برخلاف مفاد این ماده انتخاب شود یا پس از انتخاب مشمول مفاد این ‌ماده شود، صادر خواهد کرد و حکم دادگاه مزبور قطعی خواهد بود. در راستای اطمینان از رعایت مقرره فوق و عدم انتخاب افراد مشمول ماده 111، در بند یک بخشنامه اولیه مقرر شد: «برای ثبت شرکت ارائه گواهی عدم سوء‌پیشینه کیفری رییس‌ و اعضای هیات‌مدیره، مدیرعامل و بازرسان شرکت از طرف متقاضی ثبت لازم است». به گفته وی، نکاتی در جهت تبیین مفاد بند فوق لازم است: نکته اول اینکه به موجب اصل برائت، اصل بر بی گناهی و عدم مجرمیت اشخاص است و سوء‌پیشینه کیفری نیاز به اثبات دارد نه عدم آن، بنابراین بخشنامه فوق، که احراز عدم سوء‌پیشینه را لازم می‌داند، به وضوح خلاف اصل فوق است. به ویژه آنکه ماده 111 نیز سوء‌پیشینه را به عنوان مانع تلقی کرده است، نه آنکه عدم سوء‌پیشینه را به عنوان شرط احراز تصدی هیات مدیره.
نکته دوم هم اینکه براساس نص ماده 111 ارتکاب جرائمی خاص آن هم به این شرط که به موجب حکم قطعی از حقوق اجتماعی کلا یا بعضا محروم شده باشد، مانع تصدی سمت مورد بحث می‌داند نه ارتکاب تمامی جرائم. لذا بخشنامه فوق از این جهت که عدم ارتکاب همه جرائم را به طور کلی شرط تلقی کرده است، نیز خلاف قانون است.
اما نکته سوم، براساس ماده 196 ق.ت. «اسناد و نوشتجاتی که برای به ثبت رساندن شرکت لازم است در نظامنامه وزارت عدلیه معین می‌شود» بنابراین مرجع تعیین مدارک لازم برای ثبت نه اداره ثبت شرکت‌ها که وزارت دادگستری است.
در نهایت نیز باید به خاطر داشت که ‌به موجب تبصره ماده 111 دادگاه شهرستان به تقاضای هر ذی‌نفع حکم عزل هر مدیری را که برخلاف مفاد این ماده انتخاب شود یا پس از انتخاب مشمول مفاد این ‌ماده شود، صادر خواهد کرد. به این ترتیب، صرف انتخاب اشخاص مذکور در ماده 111 در صورتی که تمامی ذی‌نفعان (سهامداران و طلبکاران و...) رضایت داشته باشند، ایراد و اشکالی ندارد. حال آیا اداره ثبت، ذی‌نفع محسوب می‌شود؟ به نظر می‌رسد: پاسخ این سوال منفی باشد. ضمن اینکه حکم ماده 111 تنها ناظر به شرکت‌های سهامی است، اما بخشنامه تمامی شرکت‌های تجاری را در برگرفته است.
یک نکته کلیدی
دکتر میرشکاری با طرح این پرسش که براساس بند یک ماده 111 ورشکستگان نیز از انتخاب به عنوان اعضای هیات مدیره، منع شده اند، پس چرا اخذ سوء‌پیشینه تنها محدود به جرائم شده و افراد از ارائه مدرکی دال بر عدم ورشکستگی، معاف شده‌اند، گفت: به هر روی، با توجه به دشواری‌های مترتب بر اخذ گواهی عدم سوء‌پیشینه، در بخشنامه دوم مقرر شد: «ارائه گواهی عدم پیشینه سوء برای مدیران (مدیرعامل و اعضای هیات مدیره) و بازرسان شرکت‌های تجاری در مرحله تاسیس ضروری بوده و به هنگام تغییرات، اظهار و تایید عدم پیشینه کیفری مدیران و بازرسان در ذیل صورتجلسه مجامع عمومی و عادی (سالانه یا فوق‌العاده) کفایت می‌نماید». بنابراین تنها در زمان تاسیس شرکت، ارائه گواهی فوق لازم بوده و در مرحله تغییرات اظهار به عدم سوء‌پیشینه در ذیل صورتجلسه کفایت می‌کند. حال این سوال منطقی پیش می‌آید که چه تفاوتی میان مرحله تاسیس شرکت و مرحله تغییر مدیران وجود دارد که در اولی باید گواهی عدم سوء‌پیشینه ارائه شود و در دومی، اقرار و اظهار به عدم آن کافی است. آیا در واقع، این ترجیح بلامرجح نیست؟ میرشکاری ادامه داد: علاوه بر مورد فوق، به موجب ‌ماده 126 لایحه فوق، هیچ کس نمی‌تواند در عین حال مدیریت ‌عامل بیش از یک شرکت را داشته باشد. تصمیمات و اقدامات مدیر عاملی که برخلاف مفاد این ماده انتخاب شده است، در مقابل صاحبان سهام و‌اشخاص ثالث معتبر و مسوولیت‌های سمت مدیریت عامل شامل حال او خواهد شد. در بند 3 بخشنامه آمده است: «اقرارنامه رسمی مدیر عامل مبنی براینکه همزمان مدیرعاملی هیچ شرکت دیگری را به عهده ندارد و نخواهد داشت. درصورت کشف خلاف مشمول بند ۳ ماده ۲۴۳ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت خواهد بود». در واقع براساس بند 3 ‌ماده 243 «هرکس از اعلام مطالبی که طبق مقررات این قانون باید به مرجع ثبت شرکت‌ها اعلام کند، بعضا یا کلا خودداری نماید یا مطالب خلاف واقع‌به مرجع مزبور اعلام دارد، به حبس تادیبی از سه ماه تا دو سال یا به جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال یا به هر دو مجازات محکوم‌خواهد شد.»
این در حالی است که همانطور که گفته شد، اداره کلی شرکت با هیات مدیره است؛ اما اداره عملی شرکت با مدیر عامل است؛ در واقع هیات مدیره رهنمودهای کلی ناظر بر اداره شرکت را تعیین می‌کند، اما تعیین راهکار اجرایی برای اجرا و عملی ساختن رهنمود‌های فوق با مدیر عامل است.
در خصوص این موضوع نیز قابل ذکر است که جدا از آنکه اداره ثبت شرکت‌ها صالح به وضع مقرره در این خصوص نیست؛ صرف اخذ اقرار، آنهم به طور رسمی هیچ فایده‌ای ندارد، جز آنکه بر تشریفات ثبت می‌افزاید.
درباره اصل 141...
این حقوقدان نظر خود را درباره اصل 141 ق.ا. این‌گونه اعلام کرد: جدا از دو محدودیت فوق، به موجب اصل 141 ق.ا. «رییس‏‌جمهور، معاونان‏ رییس‏‌جمهور، وزیران‏ و کارمندان‏ دولت‏ نمی‌توانند بیش‏ از یک‏ شغل‏ دولتی‏ داشته‏ باشند و داشتن‏ هر نوع‏ شغل‏ دیگر در موسساتی‏ که‏ تمام‏ یا قسمتی‏ از سرمایه‏ آن‏ متعلق‏ به‏ دولت‏ یا موسسات‏ عمومی‏ است‏ و نمایندگی‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ و وکالت‏ دادگستری‏ و مشاوره‏ حقوقی‏ و نیز ریاست‏ و مدیریت‏ عامل‏ یا عضویت‏ در هیات‏ مدیره‏ انواع‏ مختلف‏ شرکت‌های‏ خصوصی‏، جزء‌ شرکت‌های‏ تعاونی‏ ادارات‏ و موسسات‏ برای‏ آنان‏ ممنوع‏ است‏ .سمت‌های‏ آموزشی‏ در دانشگاه‏‌ها و موسسات‏ تحقیقاتی‏ از این‏، حکم‏ مستثنی‏ است.» در راستای حکم فوق در تبصره 4 ماده واحده‏ قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373 مقرر شد: «ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیات مدیره انواع شرکت‌های خصوصی جزء‌ شرکت‌های تعاونی ادارات و موسسات برای کارکنان دولت ممنوع است.». در جهت اطمینان خاطر از اجرای مفاد فوق در بند دوم بخشنامه اولیه مقرر شد: «اقرارنامه رسمی رییس و اعضای هیات مدیره و مدیرعامل شرکت مبنی بر اینکه اشتغال به هیچ‌گونه شغل دولتی ندارند و هیچ‌گونه ممنوعیت قانونی موضوع مواد صدرالاشعار برای آنها جهت عضویت در هیات مدیره یا مدیرعامل شرکت وجود ندارد. درصورت کشف خلاف مشمول بند۳ ماده ۲۴۳ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت خواهد بود».
اما درباره این موضوع هم دو نکته وارد است: اول آنکه در بعضی از شرکت‌های خصوصی، با توجه به سهامدار بودن دولت در آنها، اشخاصی به عنوان نماینده سهامدار دولتی برای عضویت در هیات مدیره شرکت خصوصی معرفی می‌شوند؛ اشخاصی که ممکن است کارمند دولت نیز باشند، این اشخاص مسلما مشمول اصل 141 ق.ا. نخواهند بود. از طرف دیگر، آیا رسمی بودن اقرار، خصوصیت ویژه‌ای دارد جز آنکه بر تشریفات ثبت می‌افزاید. در جهت اصلاح این دو انحراف، در بند5 بخشنامه دوم مقرر شد: «افرادی که به موجب سمت اداری و به عنوان نماینده بخش غیرخصوصی به عضویت هیات مدیره و یا مدیریت عامل شرکت‌ها معرفی می‌شوند از شمول بخشنامه صدرالذکر خارج می‌باشند». همچنین در بند 4 بخشنامه دوم مقرر شد که نیازی به اقرارنامه رسمی نیست: «درج عبارت (ممنوعیت‌های مندرج در اصل ۱۴۱ قانون اساسی و مواد ۱۱۱، ۱۲۶، ۱۴۷ لایحه اصلاحی قانون تجارت مشمول هیچ یک از اعضای هیات مدیره، مدیرعامل و بازرسان نیست) در کلیه صورتجلسات مجامع عمومی و عادی (سالانه یا فوق‌العاده) و صورتجلسات هیات مدیره و پس از قبولی سمت کفایت نموده و نیازی به مراجعه به دفاتر اسناد رسمی ندارد».