در برگزاری مناقصات در دستگاه‌های دولتی بعضاً مشاهده می‌شود که دستگاه مناقصه‌گزار چک تضمین‌شده بانکی را بعنوان تضمین معتبر جهت شرکت در مناقصه مورد پذیرش قرار می‌دهد که با توجه به آراء و نظرات متفاوت در خصوص چک تضمین‌شده و جایگاه آن در مناقصات شایسته است با تحلیل نظرات رویه‌ای واحد در این خصوص اتخاذ گردد.

جایگاه حقوقی چک تضمین‌شده بانکی در مناقصات دستگاه‌های دولتی

جهت ورود به بحث ابتدا تعریفی از چک تضمین‌شده بر اساس قانون صدور چک مصوب سال 1372 بیان گردیده و سپس مواد قانونی در این خصوص مطرح خواهد شد چک تضمین‌شده: چکی است که توسط بانک بعهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می‌شود. با الهام از قانون مناقصات و استناد به آئین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی دستگاه مناقصه‌گزار در فرآیند برگزاری مناقصه مکلف است از شرکت کنندگان در مناقصه تضمیناتی اخذ نمایند این تضمین بعنوان ضمانت اجرای قیمت پیشنهادی توسط آنها می‌باشد تا در صورت برنده شدن در مناقصه به تعهد خود پایبند بوده ونسبت به انعقاد قرارداد با دستگاه مناقصه‌گزار اقدام نمایند و در صورت انصراف برنده از انجام تعهدات موضوع مناقصه دستگاه مزبور بتواند کلیه خسارات وارده در این خصوص را از آن شرکتاخذ نماید لذا شرکت کنندگان در مناقصه می‌بایست ضمانت‌نامه تعیین شده را تهیه نموده و در اسناد مناقصه قرار دهند و تنها شرکت هایی در مناقصه می‌توانند با هم رقابت نمایند که ضمانت‌نامه معنبر ارائه نموده باشند اما تضمین معتبر جهت شرکت در مناقصه شامل چه مواردی می‌باشد.

بند الف ماده 15 آئین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب سال 1382 هیأت وزیران تضمین معتبر جهت شرکت در مناقصه  1- شامل ضمانت‌نامه بانکی 2- ضمانت‌نامه صادره شده از سوی موسسات اعتباری غیر بانکی که دارای مجوز لازم از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران هستند. 3- وجه نقد. 4- انواع اوراق مشارکت(موضوع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376) می‌داند و با توجه به حصری بودن ماده مذکور تضمین‌های معتبر جهت شرکت در مناقصه فقط همین چهار مورد بیان شده بوده و هیچ تضمین دیگری از جمله چک و... در این خصوص پذیرفته نیست از سوی دیگر نام چک مطلقاً در میان تضمین‌های معتبر برای سایر معاملات دولتی غیر از مناقصه نیز بیان نشده است. حتی با عنایت به ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که بیان می‌دارد به دولت اجازه داده می‌شود بر اساس پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور برای انجام معاملات دولتی سایر ضمانت دولتی سایر ضمانت‌نامه‌های معتبر مانند اوراق بهادار(سفته، بیمه‌نامه و....) و مطالبات پیمانکاران و مشاوران از محل صورت کار کرد و تعدیل قطعی آنان را علاوه بر ضمانت‌نامه‌های موجود یا سپرده نقدی(با استثناء چک) به عنوان ضمانت‌نامه تعیین نماید در اینجا نیز قانون‌گزار صراحتاً چک را از سایر ضمانت‌نامه‌ها مستثنی نموده و تحت هیچ شرایطی آن را یعنوان تضمین معتبر مورد شناسایی قرار نداده است.

برخی عقیده دارند که عدم اعتبار چک در تضمین معاملات، متخصص چک‌های عادی بوده و چک‌های تضمینی بدلیل اعتبار صادر کننده و تضمین کننده آن که بانک می‌باشد معتبر می‌باشد اما باید توجه داشت که قانون‌گزار علی رغم علم به وجود چک تضمین‌شده بانکی و تعریف آن در قانون تجارت، قائل به تفکیک آن از چک عادی نشده و آن را نیز در زمره چک می‌داند و با بیان عبارت چک به صورت مطلق حکم واحدی نسبت به همه اقسام چک داده و در این میان فرق بین چک عادی، چک مسافرتی، چک تائید شده و چک تضمین‌شده قائل نگردیده است علی رغم دلایل مطروحه مبنی بر بی اعتباری چک تضمین‌شده بانکی بعنوان تضمین معاملات مشاهده می‌شود که دستگاه‌ها در دیافت چک تضمینی نسبت به سایر ضمانت‌نامه‌ها رغبت بیشتری از خود نشان می‌دهند به عبارتی چک تضمین‌شده بانکی را حتی بر ضمانت‌نامه بانکی مقدم شمرده و ترجیح بیشتری نسبت به دریافت آن دارند و استدلال می‌نمایند که چک تضمین‌شده نیز مانند سایر ضمانت‌نامه‌ها می‌باشد و بانک صادر کننده پرداخت آن را تضمین می‌نماید لذا دلیلی بر نپذیرفتن آن وجود ندارد.

در پاسخ به این استدلال باید بیان داشت که اگرچه چک تضمین‌شده بانکی و ضمانت‌نامه بانکی هر دو را بانک صادرکننده تعهد بر پرداخت می‌نماید پرداخت آن را تضمین می‌نماید لذا دلیل بر نپذیرفتن آن وجود ندارد در پاسخ به این استدلال باید بیان داشت که اگر چه چک تضمین‌شده بانکی و ضمانت‌نامه بانکی هر دو را بانک صادر کننده تعهد بر پرداخت می‌نماید لکن وصول ضمانت‌نامه بانکی مستلزم رعایت مقدمات و یا به عبارتی طی مراحل اجرای ضمانت‌نامه می‌باشد لکن چک تضین شده بانکی به سادگی حتی با مهر دبیرخانه دستگاه مناقصه‌گذار قابل وصول و دریافت می‌باشد و امکان نظارت بر آن ضعیف بوده و با توجه به نقدپذیری راحت آن امکان تبانی را فراهم می‌سازد.

برخی دیگر عقیده دارند چک تضمین‌شده بانکی همانند وجه نقد بوده و با توجه به اینکه وجه نقد از جمله تضمین‌های معتبر جهت شرکت در مناقصات می‌باشد پس چک تضمینی نیز معتبر می‌باشد. این استدلال نیز شبیه به استدلال قبلی که چک تضمینی را در حکم ضمانت‌نامه معتبر بانکی می‌دانست صرفاً به قابلیت و اعتبار چک تضمین‌شده بانکی و منافع دستگاه مناقصه‌گزار توجه دارد اما این استدلال نیز خالی از اشکال نیست زیرا اگر جه چک تضمین‌شده بانکی بسیار شبیه به وجه نقدی می‌باشد اما وجه نقد به حساب دستگاه واریز گردیده و رسید آن در اسناد مناقصه قرار می‌گیرد اما در چک تضمینی اصل چک در اسناد قرار گرفته و صرف نظر از اینکه امکان مفقود شدن و سرقت و... را دارد همان‌طور که گفته شد بدون نیاز به رعایت تشریفات اداری قابلیت نقد پذیری بسیار زیادی دارد از این رو اگر چه چک تضمین‌شده تضمین بسیار معتبر برای دستگاه مناقصه‌گزار می‌باشد لکن استفاده از آن به شیوه‌ی بیان شده می‌تواند احتمال وقوع فساد در مناقصات را افزایش دهد.

به نظر می‌رسد قانون‌گزار نیز با علم به این قبیل معایب استفاده از چک تضمین‌شده، آن را از جمله تضمین‌های معتبر ندانسته و در آئین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی اسمی از آن به میان نیاورده است.

*   دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا وجرم‌شناسی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بندرعباس

**  استاد دانشکده حقوق دانشگاه تهران(استاد راهنما)