اخیرا هیات‌‌مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار، قراردادهای نمونه‌‌‌ای را برای بخش‌‌‌های مختلف، تصویب و ابلاغ کرده است. در این قراردادهای نمونه، ماده‌‌‌ای با عنوان «داوری و حل اختلاف» درج شده است که موجب ایجاد ابهام و سوال در ذهن فعالان بازار شده است و به کرات سوالاتی در زمینه این ماده از اینجانب پرسیده شد تا بهانه‌‌‌ای باشد برای نوشتن این سطور.

   
از این داوری تا آن داوری!

 اخیرا هیات‌‌مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار، قراردادهای نمونه‌‌‌ای را برای بخش‌‌‌های مختلف، تصویب و ابلاغ کرده است. در این قراردادهای نمونه، ماده‌‌‌ای با عنوان «داوری و حل اختلاف» درج شده است که موجب ایجاد ابهام و سوال در ذهن فعالان بازار شده است و به کرات سوالاتی در زمینه این ماده از اینجانب پرسیده شد تا بهانه‌‌‌ای باشد برای نوشتن این سطور.
 

در این قراردادها سازمان، حل اختلاف طرفین را به «هیات داوری» ارجاع داده است که این موضوع بیان‌‌‌گر بی‌‌‌توجهی به ماهیت امر داوری و مکانیسم‌‌‌های حل اختلاف است. لذا در 5 بند به تحلیل موضوع و ارائه راهکار می‌‌‌پردازم:
1 - طبق صریح منطوق ماده 36 ق.ب.ا، اختلافات ناشی از فعالیت‌‌‌های حرفه‌‌‌ای در حیطه صلاحیت‌‌‌های هیات داوری است اما در متن مصوب هیات‌‌مدیره سازمان، اختلاف ناشی از تفسیر یا اجرای مفاد قرارداد، موضوعی است که به این هیات ارجاع شده است.
2 - داوری قراردادی یکی از مکانیسم‌‌‌های حل اختلاف است که برای حذف تشریفات، افزایش سرعت رسیدگی و صرفه جویی در هزینه و وقت ایجاد شده است و داوری در خصوص اختلافاتی است که دارای دو ویژگی مهم و بارز باشند: نخست این‌‌‌که جنبه خصوصی داشته باشد و دوم این‌‌‌که نظم عمومی را درگیر نکند و به عبارتی معارض با نظم عمومی نباشد. علاوه بر این، انتخاب شخص داور هم با توافق طرفین انجام می‌‌‌شود و عنوان یک قاضی خصوصی را دارد که ماهیت آن بر اصل حاکمیت اراده استوار است. اما نهاد هیات داوری یک مرجع قانونی با صلاحیت‌‌‌های مشخص است توافق طرفین یک قرارداد در افزایش یا کاهش صلاحیت‌‌‌های ذاتی آن هیچ تاثیری ندارد و اعضای آن هم مطابق قانون انتخاب و معرفی می‌‌‌شوند و منتخب طرفین نیستند.
3 - در داوری قراردادی، اختیارات داور یا داوران و دایره حرکت آنان برای حل اختلاف قابل تعیین و تغییر است و پس از این‌‌‌که شخصی به عنوان داور انتخاب شد، اخذ قبولی او ضروری است. اما درباره هیات داوری بحث قبولی موضوعیت ندارد و این هیات تنها به مواردی رسیدگی می‌‌‌کند که قانون برای آن تعیین کرده است و اگر موضوع اختلاف مشمول صلاحیت‌‌‌های آن باشد، حق استنکاف هم نخواهد داشت زیرا جایگاه این هیات، تابع قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است.
4 - شرط داوری در قراردادها اجباری نیست و طرفین می‌‌‌توانند بدون ورود به این بحث نیز قرارداد را امضا و در صورت بروز اختلاف به مراجع ذیصلاح قانونی مراجعه کنند. اما در مراجعه به هیات داوری در حدود صلاحیت‌‌‌های اعطایی به آن، اجباری است و دیگر مراجع رسمی در صورت مراجعه اصحاب دعوا، به صلاحیت این هیات، از خود سلب صلاحیت خواهند کرد.
5 - داور یا داوران قراردادی در موضوع اختلاف و در محدوده تعیین شده و مورد توافق، راسا ورود می‌‌‌کنند و بدون التزام به رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی به حل اختلاف می‌‌‌پردازند، اما در هیات داوری و در بحث ماده 36ق.ب.ا هیچ اختلافی طرح نمی‌‌‌شود مگر آن که ابتدا در کانون مربوط به آن رسیدگی و قرار عدم سازش صادر شده باشد.
در مجموع می‌‌‌توان استنباط کرد که در برداشت از اصطلاح «داوری» که یک مشترک لفظی است، دقت نظر و تامل کافی صورت نگرفته و به همین علت چنین موضوعی در قراردادهای به اصطلاح نمونه و ماهیتا اجباری گنجانده شده است. البته اگر با یکی از اعضای حقوقدان هیات داوری مذاکره و مشورت می‌‌‌شد، قطعا نظر صائبی به هیات‌‌مدیره سازمان ارائه می‌‌‌شد. به عنوان برهان و دلیل برای اثبات این ادعا دو مورد را یاداوری می‌‌‌کنم:
الف- دکتر سوادکوهی فر، رییس کنونی هیات داوری که از قضات دانشمند و عالی‌‌‌رتبه کشور است، در مقاله‌‌‌ای با عنوان داوری خصوصی و داوری دولتی که سال 1378 در صفحات 13 تا 15 شماره 14 ماهنامه دادرسی چاپ شد، به تفصیل تفاوت‌‌‌های این دو نوع داوری را ذکر کرده است و دیدگاه ایشان به طور واضح و شفاف در این مقاله مذکور است.
ب- آقای میرزایی دبیر هیات داوری نیز در کتاب ساز و کارهای حل و فصل اختلافات در بازار سرمایه ایران که به تازگی به همت ایشان منتشر شده است، در صفحه 69 و با صراحت ذکر کرده است:«... هیات داوری بازار اوراق بهادار، ماهیتا داوری نیز نیست. زیرا از حیث منشا اعتبار، اعضا، عدم تقید به زمان در رسیدگی‌‌‌ها، عدم دریافت حق‌‌‌الزحمه از طرفین دعوا، وجود آیین دادرسی مشخص، عدم امکان تغییر تعداد داوران، امکان رسیدگی به دعاوی علیه شرکت‌‌‌های دولتی، امکان اظهارنظر درباره اصل معامله، عدم امکان رد اعضا با توافق طرفین دعوا و اجرای آرا، با داوری اختیاری موضوع آیین دادرسی متفاوت است... که می‌‌‌توان آن را به اعتبار شباهت عملکرد و رسیدگی با مراجع قضایی، و به دلیل خاص بودن صلاحیت، یک مرجع شبه قضایی نامید...»
ج- حقوق‌‌‌دانان و وکلای برجسته و بارز مانند جناب آقای شجره که در مباحث مربوط به بازار سرمایه و شرکت‌‌‌های تجاری ید طولایی دارند، بر این عقیده‌‌‌اند که گنجاندن چنین شرطی در قراردادها، با تصریحات قانونی راجع به هیات داوری منافات دارد.
لذا در وهله نخست این انتظار وجود دارد که قراردادهای نمونه مصوب و ابلاغ شده از طرف هیات‌‌مدیره سازمان بورس، از حیث موضوع داوری اصلاح شوند و ارجاع به داور مرضی‌‌‌الطرفین یا داور مشخص دیگر، جایگزین شود و از زاویه دیگر، الزام‌‌‌ها و سخت‌‌‌گیری‌‌‌های احتمالی راجع به رعایت همه مفاد قراردادهای نمونه پیشنهادی، رفع شود تا طرفین چنین قراردادهایی بتوانند با آسودگی خیال، شرایط مورد نظر خود را براساس موازین حقوقی و قانونی در قراردادها اعمال کنند.
*حقوقدان و وکیل دادگستری