از زمانی که اقتصاددانان تحلیل اقتصادی حقوق را عهده دار شده‌اند، بحث‌های زیادی بر سر معیار درست مورد استفاده در دعاوی حقوقی در گرفته است. تاکنون دو معیار در مرکز صحنه حضور داشته‌اند: کارآیی و اخلاق.

کدام یک معیار درست تصمیم‌گیری در دعاوی حقوقی است؟
اخلاق یا کارآیی

این مقاله در پی آن است که هر معیار را بر پایه رابطه‌اش با دو مفهوم فلسفی- حقوقی به دقت مورد بررسی قرار دهد. نخست، هرکدام براساس توانایی‌اش در برآوردن هدف کلی قانون مورد بررسی قرار می‌گیرد. سپس، در یک فضای کلی، ریشه‌های قراردادی هریک به بحث گذاشته خواهد شد.
پیش از ادامه موضوع اصلی، باید درباره درباره چهار پرسش بحث کنیم، اول به این دلیل که چارچوبی برای پیشبرد تز این مقاله فراهم خواهد آورد، و ثانیا برای آنکه ادبیات متاخر حقوق و اقتصاد به موضوعاتی در این رابطه فراوان ارجاع می‌دهند. این سوالات عبارتند از: 1) کارآیی چیست؟ 2) اخلاق چیست؟ 3) آنچه کارآ است، اخلاقی هم هست؟ 4) قانون بدون اخلاق می‌تواند وجود داشته باشد؟
اقتصاددانان در مکان‌ها و زمان‌های مختلف واژه «کارآیی» را به طرق مختلفی به کار برده‌اند. تعدادی از آنها را در نظر بگیرید: کاربرد مفهوم «کارآیی» برای ارجاع به:
1) تخصیص منابع به بالاترین استفاده (چنانکه گفته می‌شود، «بازار کارآست»)؛
2) حداکثرسازی مطلوبیت (مثلا، «من مطالعه کارآیی داشته‌ام»- که بدان معناست که من تا آنجا مطالعه کرده‌ام که منافع نهایی مطالعه برابر با هزینه نهایی آن شده است»)؛
3) درباره منافع حاصل از تجارت (مثلا، «نقطه‌ای که منحنی‌های عرضه و تقاضا همدیگر را قطع می‌کنند، وضعیتی کارآست)؛
4) ابزار «درست» که برای رسیدن به یک هدف معین مورد استفاده قرار گرفته (مثلا، «رژیم غذایی او کارآست به این معنی که هدفش کاهش وزن بوده و رژیم غذایی وی راهی برای انجام این کار بوده است»)؛
5) وضعیتی که در آن هیچ تغییری بدون تاثیر عکس بر کسی نتواند صورت پذیرد (همچون اینکه، «فلان برنامه دولت، برنامه‌ای کارآست»).
بیشتر اقتصاددانان احتمالا این ارجاعات به «کارآیی» را از نظر تعریف متفاوت از هم نمی‌دانند؛ به بیان دیگر سومین ارجاع از نظر تعریف با اولین و پنجمین آنها یکسان است. در اصل، یک مشخصه ویژه این فهرست آن است که همه تعاریف کارآیی، مشابه خواهند بود اگر هزینه و فایده‌ها به شکل انتزاعی تعریف شوند. اگر هزینه و فایده‌ها به شکل عینی تعریف شوند، این‌طور نخواهد بود.
برای لحظه‌ای تعارض ممکن میان ارجاع 1 را در برابر ارجاع 4 در نظر بگیرید؛ وقتی که هزینه‌ها و فایده‌ها به صورت عینی اندازه‌گیری شوند. اگر منابع به بالاترین استفاده خود تخصیص داده نشده باشند (شماره 1) ناکارآیی حکمفرما است، اما اگر هدف مورد جست‌وجو تغییر کند، کارآیی در معنی شماره 4 وجود خواهد داشت.
هر چند اگر برحسب هزینه و فایده‌های انتزاعی صحبت کنیم، شماره 1 و 4 یکسان هستند. این را می‌توان به روش غیرمستقیم اثبات کرد. از آنجا که عملا ما نمی‌توانیم ثابت کنیم که آیا فرد از ابزار درست برای رسیدن به هدف‌اش استفاده می‌کند یا خیر (به خاطر آنکه در بیشتر موارد ما نمی‌دانیم هدف چیست) پس ما نمی‌توانیم بفهمیم که آیا منابع به بالاترین استفاده خود تخصیص داده شده‌اند یا نه. تنها چیزی که با اطمینان می‌توان گفت آن است که تخصیص منابع به بالاترین استفاده، مطمئنا، گاه خود یک هدف است.
به این ترتیب به نظر می‌رسد اقتصاددانان تحت شرایط متفاوت، تعاریف متفاوتی از کارآیی دارند. این یکی از نکاتی است که در بحث بین عناوین کلی کارآیی و اخلاق مطرح می‌شود. اقتصاددانان اتریشی، در قابل‌توجه‌ترین شکل، استفاده از کارآیی را به عنوان معیار تصمیم‌گیری حقوقی از اساس مورد نقد قرار داده‌اند، زیرا بر این باورند که تعریف اقتصاددانان نئوکلاسیک ازاصطلاح «کارآیی» نادرست است. برای توضیح این امر به اظهارات تنی چند از اقتصاددانان اتریشی توجه کنید.
«فرد معینی را در نظر بگیرید. از آنجا که اهداف وی به وضوح برای خودش مشخص هستند و او در جهت تعقیب شان عمل می‌کند، آیا می‌توان اعمال او را کارآ دانست؟ خیر، نمی‌توان، زیرا برای کارآ عمل کردن، او باید دانش کامل داشته باشد – دانش کامل به معنای اطلاع از بهترین تکنولوژی‌ها، کنش و واکنش‌های دیگر انسان‌ها درآینده، و حوادث طبیعی پیش‌رو. اما از آنجا که هیچ‌کس نمی‌تواند دانش کاملی از آینده داشته باشد، اعمال هیچ کس را نمی‌توان «کارآ» نامید. ما در دنیای نااطمینانی زندگی می‌کنیم. بنابراین کارآیی یک افسانه است.»i
«از این نتیجه می‌گیرم که نمی‌توان در مورد سیاست گذاری عمومی، قانون مسوولیت مدنی، حقوق و تکالیف بر اساس کارآیی یا حداقل سازی هزینه‌ها تصمیم گرفت.»ii
«پس کارآیی چه معنایی می‌تواند داشته باشد؟ نزدیک‌ترین چیزی که آنرا معنادار می‌کند، به معنای اعمالی است که فواید ادراک شده از آن بر هزینه‌های ادراک شده آن پیشی بگیرد –چنین عملی کارآست- اما، البته در نزد انتزاعیون رادیکال که اجازه نمود هزینه‌ها و فایده‌ها را به کنشگر می‌دهند، هر عملی این ماهیت را دارد. اصطلاح «کارآیی» درحقیقت زائد به نظر می‌رسد مگر آنکه بتوانیم برخی قیود برونزا را تحمیل کنیم که به ما اجازه می‌دهد میان کارآ و ناکارآ تفاوت قائل شویم.»iii
«مفهوم کارآیی ابهام ناامیدکننده‌ای دارد، و تعقل و تعمق به ما می‌گوید شاید حتی حذف کامل این مفهوم گزینه بهتری باشد.»iv
«نزد اتریشی‌ها، تنها وقتی همه مشارکت‌کنندگان بازار دانش و آینده نگری کامل درباره قابلیت دسترسی به ابزارها دارند، طرح‌های بازاری به طور کامل هماهنگ خواهند بود و کارآیی «کامل» وجود خواهد داشت.»v
می‌توان در همین جا به آسانی به بحث کارآیی خاتمه داد، و از این رهگذر تنها تعاریف نئوکلاسیکی کارآیی است که مورد تردید قرار می‌گیرد. از آنجا که کارآیی در تعریف اتریشی آرمانی است و نه واقعی، استفاده از کارآیی به عنوان معیار تصمیم‌گیری در دعوی حقوقی ناممکن خواهد شد. اما از آنجا که بیشتر اقتصاددانان نئوکلاسیک این مسیر را کمتر متقاعد‌کننده می‌دانند، بگذارید مسیر مشکل‌تری در پیش بگیریم. برای اهداف این مقاله تعریف اتریشی از کارآیی به کار گرفته نخواهد شد، اما همه «بینش» اتریشی هم کنار گذاشته نمی‌شود.
برخلاف کارآیی، تعریف اخلاق، دست‌کم با اصطلاحات خاص، دشوار است. هرچند اخلاق عموما با استانداردهای درست و غلط و معیارهای وجدان، و وظایف و الزامات سر و کار دارد. اما اینها واژه‌های پر سرو صدایی هستند که به درک ما از ماهیت اخلاق کمک چندانی نمی‌کنند. واژگانی نظیر درست و غلط، خوب و بد به واسطه ابهامشان در تحلیل‌های علوم اجتماعی چندان مورد توجه نیستند. چه چیزی یک عمل را درست یا غلط می‌سازد؟ چه چیز خوب است؟ چه چیز بد است؟
گرچه تعریف دقیق اخلاق دشوار است، این بدان معنی نیست که نباید از آن به عنوان معیار درست تصمیم‌گیری در دعاوی حقوقی استفاده کرد. همان‌طور که نامبهم بودن تعریف، تضمینی بر شایستگی حقوقی نیست، تعریف مبهم هم تضمینی برای ناشایستگی حقوقی نیست. افراد ممکن است درک خوبی از درست و غلط داشته باشند که نتوانند بیان کنند، اما در اصل ممکن است توافق بیشتری بر افکار و احساسات بیان نشده و با تعاریف گسترده‌تر وجود داشته باشد تا مفاهیمی دقیقا تعریف شده و با اصطلاحات بیان شده.
در حالی که چنین موردی می‌تواند برقرار باشد (و ما در ادامه به این موضوع به طور کامل‌تری ارجاع خواهیم داد) این باور به پرسش مهم و بحث‌برانگیزی منتهی می‌شود: تا چه اندازه می‌توان معیار کارآیی را راهی برای بیان احساس اخلاقی ما دانست؟ اگر استانداردهای اخلاقی ما ذاتا برپایه کارآیی باشند، بحث بر سر فواید و مضرات هریک زائد به نظر می‌رسد؛ زیرا هرکدام صرفا بیانی از دیگری است.
اقتصاددانان بسیاری که طرفدار معیار کارآیی‌اند از ایده اخلاق بر مبنای کارآیی حمایت کرده‌اند. دمستز بر این باور است که معیار کارآیی اگر همه چیز را بازگو نکند، حداقل حرف‌های زیادی درباره چگونگی نگاه ما به موضوعات درست و غلط دارد.
«قواعد کلی حقوقی که اتخاذ می‌کنیم، و حتی استفاده مان از واژگانی نظیر اشتباه و تصادف به نظر بازتاب‌دهنده وجود ملاحظاتی مبنایی درباره کارآیی در نزد ماست. کارآیی، تنها یکی از چند معیار فهم بنیادی ما از تعاریف اخلاقی حقوق مالکیت نیست، بلکه مهم‌ترین معیار آن است. دشوار بتوان از هر معیار دیگری که بخواهد مشخص‌کننده امر اخلاقی باشد توصیف خالی از ابهامی داشت.»vi
اینجا زمان و مکان مناسبی برای پرداختن به بحث درباره میزان اتکای اخلاق به کارآیی نیست. در حال حاضر همین کافی است که بگوییم بسیاری افراد این‌گونه نمی‌اندیشند. برای بسیاری، اخلاق معیارهای کارآیی را دربرمی‌گیرد؛ اما کارآیی تمام آن نبوده، و اخلاق وسیع‌تر و جامع‌تر از کارآیی تصور می‌شود.
در اصل افراد درباره خاستگاه قواعد اخلاقی توافقی ندارند. به‌زعم برخی ما با این قواعد دنیا آمده‌ایم؛ به بیان دیگر، ما «درکی» درونی از درست و غلط داریم همان طور که «گرما» و «سرما» را درک می‌کنیم. برای دیگران ضوابط اخلاقی ما وابسته به محیط ماست، و همان‌طور که محیط ما تغییر می‌کند، فهم ما هم از آنچه درست یا غلط است تغییر می‌کند.
همین‌طور این دیدگاه وجود دارد که اخلاق آگاهانه به ما آموخته شده است. با این فرض ضوابط اخلاقی ما می‌تواند تماما برمبنای کارآیی باشد اگر و تنها اگر معیار کارآیی تنها معیاری باشد که آموزش برآن بنا شده است. گرچه بسیاری از اقتصاددانان می‌خواهند اوضاع را این‌طور ببینند، ولی اینکه چنین چیزی وجود داشته باشد بسیار مورد تردید است. گرچه از این نتیجه نمی‌شود که نمی‌بایست این‌طور باشد.
فهرست «توضیحات» درباره خاستگاه ضوابط اخلاقی به نظر بی‌انتهاست. اخلاق – اصول درست و غلط- ممکن است قراردادی، ساخته شده، آموخته شده، با تبلیغات و پروپاگاندا ایجاد شده و یا از درون احساس شده باشد؛ به‌علاوه در هریک از این رده‌بندی‌ها، اخلاق می‌تواند به شکل جزئی یا کلی چنان‌که تصورات اجازه می‌دهند تعریف شود.
از یک چیز اطمینان داریم: هیچ قانونی در یک محیط دموکراتیک در طولانی مدت نمی‌پاید، مگر آنکه مبتنی بر برخی ضوابط اخلاقی باشد یعنی معیاری از درست و غلط. همان‌طور که گفتیم، این اصول ممکن است تغییر کنند ولی همیشه به عنوان مبنای قانون حاضرند. این بدین علت است که قانون همواره محتوای هنجاری داشته است. آنچه افراد باید و نباید انجام دهند را مد نظر داشته است. هر بار که ما درباره درست و غلط بودن آنچه که انجام می‌دهیم و آنچه انجام نمی‌دهیم می‌اندیشیم، اخلاق وارد می‌شود.
هدف و مشخصه‌های قانون
چرا به قانون نیازمندیم؟ پاسخ به این پرسش با تصور جهان بدون قانون به دست می‌آید. در جهان بدون قانون که افراد در شخصیت، سرشت و باورهایشان متفاوتند، آشفتگی (و نااطمینانی حاصله) حکمفرمای بلامنازع خواهد بود. قانون وجود دارد چون بیشتر اشخاص، اگر نه همه آنها، به دنبال اطمینان در زندگی خویش هستند.
البته انواع مختلفی از اطمینان وجود دارد. قانونی مبنی بر آنکه فرزند سوم هر خانواده کشته خواهد شد، اطمینان را وارد زندگی افراد می‌کند، اما سبب ساز اوضاع نامطلوبی دانسته خواهد شد. اطمینان یک شرط لازم و نه کافی برای قانون خوب خواهد بود.
قانون خوب علاوه بر آنکه نیرویی تثبیت‌کننده است باید- و در یک نگاه حداقلی به نظر باید- بی‌طرف و برابر باشد. یک بار دیگر، تعریف این واژه‌ها به طور صریح ناممکن است، و به همین دلیل تعریف «قانون خوب» ناممکن است. با این وجود، به جای رها کردن بحث در این نقطه، اجازه دهید تعریفی از قانون خوب را ارائه کنیم – که با دربرداشتن مفاهیم بی‌طرفی و برابری- احتمالا بیشتر خوانندگان با آن موافق خواهند بود. (من این فرض را در نظر دارم که بیشتر خوانندگان این مقاله بر ضد آزادی به معنی فردگرایانه آن نیستند.) اجازه دهید قانون خوب را اطمینان بخش و جامع (بیطرفانه)، حداکثرسازنده آزادی‌های فردی و حداقل سازنده تنش‌های اجتماعی بدانیم.
در بدو امر، قانون به عنوان معیاری برای تصمیم‌گیری حقوقی، با معیار اخلاق، کمتر اطمینان بخش به نظر می‌رسد تا با معیار کارآیی، به این دلیل ساده که کارآیی می‌تواند صراحتا تعریف شود و اخلاق نمی‌تواند. برای مثال، در یک دعوی مدنی، فرد می‌داند که اگر از حداقل‌سازی هزینه در یک واقعه اجتناب کند، مجازات خواهد شد. معیار کارآیی کاملا روشن است. اما با معیار اخلاق، فرد تنها می‌داند که چنانچه مرتکب اشتباه شود مجازات خواهد شد. و آنچه «اشتباه» است توسط تعدادی از عوامل مشخص می‌شود: رویه قضایی، عرف، فلسفه حقوق، و یا تمایل فلسفی اجتماعی و سیاسی قاضی. پس در ظاهر، استفاده از معیار کارآیی نسبت به استفاده از معیار اخلاق، اطمینان حاصل از قانون را با احتمال بیشتری ضمانت می‌کند. اما این تنها یک بعد قضیه است.
توجه کنید که معیار کارآیی با هزینه‌ها و فایده‌ها سر وکار دارد که لزوما انتزاعی هستند. این ماهیت انتزاعی هزینه‌ها و فایده‌ها وقتی معیار کارآیی مورد استفاده قرار بگیرد، به قانون یک فضای نااطمینانی می‌بخشد.
از آنجا که هزینه‌ها و فایده‌ها در موارد متفاوت، متفاوتند، قانون بر اساس معیار کارآیی، بیشتر مورد- به - مورد به کار گرفته خواهد شد تا براساس معیار اخلاق. به بیان دیگر، گرچه عملا یک اطمینان در معیار کارآیی هست به دلیل آنکه می‌تواند به آسانی و به صراحت تعریف شود، نااطمینانی در «اندازه‌گیری» هزینه‌ها و فایده‌ها در هر موردی وجود خواهد داشت.
برای مثال، فرد با دانستن و فهمیدن معیار دقیق و صریحی که برای تصمیم‌گیری درباره جرم یا برائتش استفاده می‌شود قادر است مقداری مطلوبیت به‌دست آورد، اما هنوز از عدم مطلوبیتی رنج می‌برد که ناشی از این است که نمی‌داند آیا هزینه‌ها و فایده‌های وی توسط مشاهده‌گر خارجی حقیقتا قابل اندازه‌گیری است یا خیر. اگر این اثر دوم مهم تر از اثر اول باشد، تا آنجا که اطمینان از قانون مورد توجه باشد، یک زیان خالص با استفاده از معیار کارآیی به وجود خواهد آمد.
رویه قضایی در اینجا کمک اندکی می‌کند. مطمئنا قضات هنوز بر رویه قضایی برای تصمیم‌گیری در موارد حقوقی تکیه دارند، اما در تصمیمات گذشته مبتنی بر معیار کارآیی، ارزش رویه قانونی به مقدار زیادی از آنچه اکنون هست کاسته می‌شود. قضات وقتی به دعاوی گذشته نگاه می‌کنند (که تصمیم آنها بر مبنای کارآیی اتخاذ شده) «دلایل» (مبتنی بر کارآیی) یکسانی را به کار می‌بندند، اما این برای آنها بینشی فراهم نمی‌کند تا برای دعاوی فعلی تصمیمات بهتری اتخاذ کنند. تنها چیزی که آنها از مطالعه موارد گذشته خواهند فهمید آن است که آنها باید در پی تخصیص مسوولیت‌ها بین افراد به‌گونه‌ای باشند که ارزش حداکثر حاصل شود. گرچه این به خودی خود، به قضات نمی‌گوید دقیقا چطور عمل کنند، چرا که هنوز هم بار سنگین تلاش برای «اندازه‌گیری» هزینه‌ها و فایده‌ها برای افراد در منازعات قانونی وجود دارد.
پس معیار کارآیی، ارزش مبنای تصمیم‌گیری بودن رویه‌ها را از بین می‌برد. باید یادآور شد که رویه ابزاری است که با آن قضات در طول زمان با یکدیگر گفت‌وگو می‌کنند؛ ابزاری است که با آن قضات برخی «بینش‌ها»ی خاص قانونی که می‌توانند داشته باشند را به یکدیگر منتقل می‌کنند. پیونددهنده حال و گذشته است، مکانیزمی که به قانون اطمینان می‌افزاید. بیشتر اینها با حضور معیار کارآیی در وسط صحنه از دست خواهد رفت.
به‌علاوه، معیار کارآیی نااطمینانی را می‌افزاید و این احتمال را که «بینش»ها از نسلی به نسل دیگر انتقال یابد می‌کاهد، همچنین تنش اجتماعی را می‌افزاید و این منتهی به جامعیت‌زدایی از قوانین می‌شود. یک بار دیگر، این از آن حقیقت ناشی می‌شود که هزینه‌ها و فایده‌ها انتزاعی هستند. افراد برآوردهای خودشان را از هزینه‌ها و فایده‌ها دارند، که احتمالا از برآورد قضات متفاوت خواهد بود. نتیجتا، حداکثر پنجاه درصد افراد درگیر دعاوی حقوقی، احساس خواهند کرد که عدالت اجرا نشده، چراکه معیار کارآیی شرایط مناسب را به قدر کافی ندارد.
مشکلات با این واقعیت در هم می‌آمیزد که افرادی که در پی حکم قضات هستند احتمالا باید اطلاعات کمی از اینکه چگونه در مورد آنها می‌تواند تصمیم‌گیری شود دارند، حتی بعد از مرور دعاوی گذشته (مشابه). این دوباره به دلیل آن است که ادراک فرد از مورد مشابه، و از هزینه‌ها و فایده‌های آن، می‌تواند به کل از ادراک قاضی متفاوت باشد. عنصر انتزاعی این کار را می‌کند. به آن اندازه که افراد احساس نکنند که رفتار یکسانی، چون آنکه با دیگر افراد در (نزد ایشان) موارد مشابه شده است، با آنها صورت نگرفته است، قانون را جانبدارانه خواهند دید. این موقعیت خود برای افزایش تنش اجتماعی کفایت خواهد کرد.
حکمی در بالا بیان شده است مبنی بر آنکه، به دلیل انتزاعی بودن هزینه‌ها و فایده‌ها، استفاده از معیار کارآیی این نتیجه را در پی خواهد داشت که تا حداکثر پنجاه درصد همه افراد درگیر در دعاوی حقوقی بر این عقیده خواهند بود که بر آنها بی‌عدالتی روا شده است. پرسش دیگری هم می‌تواند ایجاد شود: بدون توجه به معیار تصمیم‌گیری آیا این حکم همواره برقرار نخواهد بود؟ از آنجا که در هر دعوی حقوقی دو گروه وجود دارد، یکی «برنده» و دیگری «بازنده»، این ادعا می‌تواند مطرح شود که بدون توجه به معیار تصمیم‌گیری استفاده شده، تا حداکثر پنجاه درصد افراد، همواره احساس خواهند کرد که با آنها جانبدارانه رفتار شده است.
به هر حال، معیار اخلاق و معیار کارآیی، لزوما جواب‌های یکسانی را موجب نمی‌شوند. مطمئنا استفاده از هر معیار به شکل انفرادی، افراد را ناراضی خواهد ساخت، اما پرسش آن است که با کدام معیار، افراد ناراضی بیشتری وجود خواهد داشت. در حالی که اثبات این امر به طور قطعی مشکل است، معیار کارآیی اشخاص ناراضی بیشتری از معیار اخلاق ایجاد خواهد کرد. دلیل آن ساده است: با معیار اخلاق، استدلال برای حکم یک طرف یا طرف دیگر، عینی در ماهیت و بی‌شمارتر خواهد بود تا استدلال‌هایی مبتنی بر معیار کارآیی، و بنابراین احتمال بیشتری برای پذیرش از سوی طرف بازنده وجود خواهد داشت.
یک مشتکی عنه را در نظر بگیرید که بعد از دادگاه از وکیلش می‌پرسد که چرا او باخته است. با استفاده از معیار کارآیی، وکیل چیزی خواهد گفت دایر بر این که قاضی بر این باور است که شاکی- در دنیای بدون هزینه‌های معاملاتی – بیشتر از او (مشتکى عنه) برای داشتن این راى هیات منصفه پرداخت خواهد کرد. در اینکه بیشتر افراد چنان درون نگر باشند که این منطق را درک کنند تردید وجود دارد؛ در عوض آنها احتمالا معیار کارآیی را حاکی از خریده شدن عدالت خواهند دانست.
دشوار خواهد بود که معیار اخلاق به همین شکل بد تفسیر شود. در اینجا وکیل می‌تواند به پرسش موکل خود با اشاراتی به رویه‌های قضایی، استانداردهای پذیرفته شده رفتار در انواع خاصی از دعاوی و انتظارات واقعی و غیرواقعی پاسخ گوید. در حالی که انتظارات همیشه متقاعدکننده نخواهد بود، احتمالا قابل قبول تر خواهند بود، یا کمتر نامطبوع خواهند بود، نسبت به آنهایی که برای توضیح معیار کارآیی مورد استفاده قرار می‌گیرند. درست بودن این مطلب، بیانگر آن خواهد بود که کدام معیار به احتمال بیشتری، احترام و پشتیبانی برای قانون را افزایش خواهد داد.
هزینه‌های فرصت و ملاحظات مربوط به قرارداد
انتخاب بین کارآیی و اخلاق به عنوان معیار تصمیم‌گیری امر مهمی است. با هرکدام از اینها چارچوب حقوقی از اساس متفاوت خواهد شد. قبل از بحث در این رابطه، مهم است که به عقب برگردیم و رابطه بین «معیار بازار» (که کارآیی خوانده می‌شود) و قانون را تحت دو معیار تصمیم‌گیری بیازماییم.
با معیار کارآیی، ما در اصل قانون را بر اساس کارآیی بررسی و مورد قضاوت قرار می‌دهیم. در اینجا قانون تحت تاثیر استانداردهای کارآیی است. قانون خوب قانونی است که
کارآ است، و قانون بد قانونی است که ناکارآ است.
با معیار اخلاق، کارآیی جایگاه والایی را اشغال نخواهد کرد. در اینجا قانون براساس کارآیی ارزش گذاری نشده است بلکه در عوض، کارآیی تنها در چارچوب قانونی عمل خواهد کرد که تنها بطور جزئی بر ملاحظات کارآیی بنا شده است. پس قانون خوب، لزوما نمی‌بایستی کارآ باشد. با معیار کارآیی ما امپریالیسم اقتصادی داریم. با معیار اخلاق این را نداریم. در نتیجه، قانون تحت هریک از اینها متفاوت خواهد بود.
شاید کل موضوع برحسب هزینه فرصت واضح‌تر دیده شود، همچنان که جیمز بوکانن خاطر نشان کرده است. وی می‌نویسد: «آیا مقدار حداکثر، معیار فراقانونی قابل قبول تری برای حکم قضایی است تا عدالت اجتماعی؟ هزینه فرصت ورود علم اقتصاد پیچیده به آموزش قانون می‌تواند با فرصت‌های از دست رفته برای نائل شدن به تقدیر و توجه بیشتر به احکام قانون اساسی اندازه‌گیری شود»vii
از دیدگاهی کمی متفاوت، پرسش این خواهد بود: چطور باید قانون را قضاوت کرد؟ قانون که برای قضاوت ما استفاده می‌شود، اول از همه خود نیازمند به قضاوت است. البته این ما را وارد حوزه قراردادگرایی مطابق با قانون اساسی می‌کند. در چارچوب روش شناسی فرد گرایانه، دشوار خواهد بود که برای قضاوت، راهی بهتر از مبنایی قراردادی که در آن افراد از نظر فلسفی برابر انگاشته شوند، یافت. پس سوال این خواهد بود: آیا افراد از نظر فلسفی برابر، در چارچوبی قراردادگرایانه امپریالیسم اقتصادی را انتخاب می‌کنند یا نه؟
هیچ‌کس نمی‌تواند پاسخ روشنی به این سوال بدهد. تنها می‌توان حدسی معقول از آنچه می‌تواند روی دهد داشت. این سوال که آیا افراد از نظر فلسفی برابر، در چارچوبی قراردادگرایانه امپریالیسم اقتصادی را انتخاب می‌کنند یا نه، عملا مترادف با این سوال است که آیا آنها برحسب هزینه فرصتی که بوکانن اشاره کرد خواهند اندیشید و پاسخگو خواهند بود یا نه؟ باید به یاد آوریم که انتخاب امپریالیسم اقتصادی لزوما محدود‌کننده خواهد بود. این بدان معنی است که کارآیی تنها معیاری است که با آن قانون مورد قضاوت قرار می‌گیرد، و نتیجتا با آن افراد مورد قضاوت قرار خواهند گرفت. تصمیم‌گیری برعلیه امپریالیسم اقتصادی بدان معنی است که فرد با معیار محکمی که (آشکارا) هزینه فرصت بالایی خواهد داشت احاطه نشده است. پس به نظر می‌رسد که احتمالا دست کم برخی افراد معیارهای اخلاقی وسیع‌تری از معیار کارآیی را انتخاب خواهند کرد. سازش‌ها می‌توانند منجر به انتخاب معیار اخلاقی شوند چرا که معیار اخلاقی می‌تواند معیار کارآیی را در بر بگیرد.
این بحث تنها به عنوان یک فرضیه معقول مطرح است و نه به عنوان حقیقت. با این حال نتیجه آن است که کارآیی آن چنانکه برخی پیشنهاد کرده‌اند، نمی‌تواند معیار تصمیم‌گیری بازار باشد. دمستز، یکی از آنها، ادعا کرده است «معیار کارآیی بیشتر از معیار بازار فرضی ندارد»viii در اصل یکی بودن این دو در نزد دمستز با خواندن جملات زیر از وی بدیهی خواهد شد، با نگاه داشتن تعریف خودمان از کارآیی در ذهن: «بازار اثرات زیانبار و سودمند را می‌سنجد و مقایسه می‌کند...»ix
تاکید زیادی که اقتصاددانان طرفدار کارآیی بر معیار کارآیی دارند تا حدی اشتباه است و بازار را در مسیر معین نسبتا محدودی تعریف می‌کند. «بازار» به روشنی، عبارت موجزی برای ارجاع به فرآیند مبادله است، فرآیندی که نه تنها شامل خرید و فروش کالا و خدمات در عوض پول است بلکه همچنین شامل «خرید» و «فروش» ایده‌هایی در حیطه قانون است. در اینجا، موافقت نامه مبتنی بر قانون اساسی قراردادگرایانه نوعی آزمون بازاری است، و به این لحاظ، اقتصاددانان طرفدار کارآیی نمی‌توانند بیش از این به گونه‌ای توجیه پذیر، با عنوان «ضد-بازاری»، معیار تصمیم‌گیری قضایی (منطقا، معیار اخلاق) را نقد کنند که از چارچوبی قراردادی پدید می‌آید.
نتیجه‌گیری
بحث بین طرفداران معیار کارآیی و معیار اخلاق مطمئنا ادامه خواهد داشت. مسیری که امیدوارانه طی شد یکی از راه‌های آزمایش هر کدام از معیارهاست. این مقاله، باید به عنوان اولین تلاش در راه انجام چنین کاری دیده شود.
علاوه بر بررسی منشاء قراردادی هریک، و اشاره به احتمالی که هریک در تضمین ویژگی‌های «قانون خوب» دربردارد، زمینه‌های بیشتری وجود دارد که نیازمند اکتشاف است. شاید هرکدام از این معیارها باید از این منظر آزمون شوند که احتمال وارد شدن قضات ورای وظایف قانونی شان یعنی «راه‌یافتن» قانون به حوزه غیرقانونی «ساخت» قانون چقدر افزایش می‌یابد: به‌علاوه، هر یک باید از منظر تسریع یا مختل کردن پیشرفت اقتصادی و اجتماعی تحلیل شوند. حوزه‌هایی غنی از تحقیقات هنوز دست نخورده‌اند. بسیاری از آنها در معرض خطرند که هیچ‌گاه مطالعه نشوند.
*دپارتمان اقتصاد دانشگاه نوادا در لاس‌وگاس
**[email protected]
منابع:
i- Murray N. Rothbard, «Comment: The Myth of Efficiency,» in Mario J. Rizzo, ed., Time, Uncertainty and Disequilibrium (Lexington, Mass.: Lexington Books, 1979), p. 90.
ii- Ibid., p. 95.
iii- John B. Egger, «Efficiency Is Not a Substitute for Ethics,» in Rizzo, Time, Uncertainty and Disequilibrium, p. 121.
iv- Maria J. Rizzo, «Uncertainty, Subjectivity and the Economic Analysis of the Law,» in Time, Uncertainty and Disequilibrium, p. 86.
v- Roy E. Cordato, «The Austrian Theory of Efficiency and the Role of Government,» Journal of Libertarian Studies 4, no. 4:398.
vi- Harold Demsetz, «Ethics and Efficiency in Property Rights,» in Rizzo, Time, Uncertainty and Disequilibrium, p. 109.
vii- James M. Buchanan, Freedom in Constitutional Contract: Perspectives of a Political Scientist (College Station, Tex.: Texas A & M University Press, 1971), p. 49.
viii- Harold Demsetz. «Ethics and Efficiency in Property Rights,» D. 104.
ix- Ibid., p. 105

منبع: رستاک